Verborgen gebreken voortaan verzekerbaar

Onder meer door het toenemen van het aantal 'design&construct'-contracten is de aansprakelijkheid in de bouwsector aan het veranderen. Hierdoor neemt in ons land de behoefte toe aan een instrument als verzekerde garantie, een verzekering voor verborgen gebreken na oplevering. Verzekeraars willen een dergelijke verzekering afsluiten als een door hen erkende instelling het gehele bouwproces controleert.

Een verzekerde garantie kan een optie zijn om de hoge faalkosten in de bouw, die maatschappelijk en bedrijfseconomisch steeds minder geaccepteerd worden, terug te dringen. November 2003 presenteerden de ministers van Economische Zaken, van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en van Verkeer en Waterstraat hun ?Toekomstperspectief voor de Bouwsector?. Onder de titel ?professioneel opdrachtnemerschap? treffen we een opvallend beleidsvoornemen aan: ?de branche heeft een actief beleid gericht op het terugdringen van faalkosten en het stimuleren van een kosteneffectieve voortbrenging. Verzekerde en integrale garanties zijn gangbaar.?

Over de noodzaak van het terugdringen van faalkosten wordt al jaren gesproken en geschreven. Dat is niet vreemd, de economische schade is namelijk zeer groot. Schattingen gaan uit van 5 tot 10 procent van het totale bouwvolume, wat betekent dat jaarlijks 3 tot 5 miljard euro verloren gaat. Daarnaast vallen er door bouwfouten ook slachtoffers, zoals de twee doden bij de neerstortende balkons in Maastricht vorig jaar. Bouwondernemers kunnen lang niet altijd faalkosten doorberekenen, en zijn gedwongen vervolgens besparingen door te voeren die de kwaliteit en veiligheid negatief kunnen beïnvloeden.

Verborgen gebreken
De laatste jaren zijn diverse oplossingen aangedragen om de faalkosten te beperken. De meeste daarvan komen neer op het realiseren van een gedragsverandering. Zo is voorgesteld om het niveau van de kwaliteitszorg te verhogen, te zorgen voor betere samenwerking tussen partijen en meer te controleren.
Tot nu toe zijn er echter nog geen aanwijzingen dat de aangedragen oplossingen tot structurele verbeteringen hebben geleid. Daarom pleiten de ministers ervoor dat de sector een actief beleid ontwikkelt en dit koppelt aan een concreet instrument, te weten een verzekerde en integrale garantie.
Het gaat hierbij om een garantie voor de opdrachtgever van bouwwerken. Deze hecht belang aan minimale overlast tijdens de bouw en een tijdige oplevering, maar is vooral geïnteresseerd in de kwaliteit van het bouwwerk in de gebruiksfase. Hij wil bijvoorbeeld niet worden geconfronteerd met verborgen gebreken zoals verzakkingen, voortijdige rottende kozijnen, scheurende vloeren of lekkende daken. En mochten deze gebreken toch optreden, dan wil hij dat deze zonder kosten worden verholpen.
Die zekerheid heeft hij als op een bouwwerk een verzekerde en integrale garantie zit. Een dergelijke garantie betekent namelijk dat de verzekering van de aannemer direct uitkeert in geval van constructieve schade door een verborgen gebrek. De opdrachtgever blijft dus gevrijwaard van ellenlange aansprakelijkheidsprocedures.

Aansprakelijkheid
Verzekerde garanties treffen we tot nu toe vooral aan in Frankrijk en België. De reden daarvoor is dat de aansprakelijkheid van bouwpartijen in die landen veel groter is dan in Nederland. Voor bouwwerken in ons land die worden ontworpen onder De Nieuwe Regeling (DNR 2004) ? die de rechtsverhoudingen tussen opdrachtgever, architect, ingenieur en adviseur regelt ? is de civielrechtelijke aansprakelijkheid beperkt tot directe schade over een periode tot vijf jaar na oplevering, waarbij een opdrachtnemer nooit meer hoeft te vergoeden dan de hoogte van zijn honorarium met een maximum van een miljoen euro.
Als bijvoorbeeld door een aantoonbare fout van een adviseur een tunnel instort en schade ontstaat van vijf miljoen euro, dan kan de opdrachtgever niet meer dan 200.000 euro op de adviseur verhalen als dit het bedrag was dat hij voor het advies betaalde.
In Frankrijk en België ontbreken dergelijke beperkingen en zijn de opdrachtnemers voor alles aansprakelijk. Dit heeft geleid tot een zogeheten IDI-verzekering (inherent defect insurance), een verzekering voor verborgen gebreken. Deze wordt gesloten naast een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en naast de andere zekerheden die de aannemer verschaft (bankgarantie en kredietverzekering). In Frankrijk is zo?n IDI-verzekering zelfs wettelijk verplicht gesteld.
De wettelijke aansprakelijkheid beperkt zich hier overigens in het algemeen tot constructieve gebreken en tot een periode van maximaal tien jaar na oplevering. Dat neemt niet weg dat deze aansprakelijkheid in bouwcontracten vaak privaatrechtelijk wordt uitgebreid naar andere aspecten en een langere periode.

Controle
In Nederland is de aansprakelijkheid van de bouwende partijen aan het veranderen. Dat komt onder andere door de steeds vaker toegepaste ?design&construct?-contracten. Bij projecten die via deze contracten worden gerealiseerd, is de opdrachtnemer aansprakelijk voor ontwerp en uitvoering. Zijn aansprakelijkheid voor het ontwerp beperkt zich daarbij niet langer tot het honorarium van de ontwerper.
Daarnaast is er vaker sprake van contracten waarin de opdrachtnemer meer verplichtingen op zich neemt dan nodig volgens de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor traditionele en geïntegreerde contracten ? de UAV (GC) ? of De Nieuwe Regeling. Door deze ontwikkelingen neemt in ons land de behoefte aan een instrument als verzekerde garantie toe. Een verzekeraar geeft een dergelijke garantie echter niet zo maar. Dat doet hij alleen als hij de risico?s kent. In de praktijk zal hij dan ook eisen dat een door hem erkend bureau controle uitoefent op het gehele bouwproces en bij oplevering een kwaliteitsverklaring uitgeeft, waaruit blijkt dat de risico?s voor de verzekeraar aanvaardbaar zijn.
Controle van het ontwerp en de uitvoering door een partij die onafhankelijk opereert van de opdrachtgever, maakt het niet alleen mogelijk om verborgen gebreken en bouwfouten te verzekeren, maar zorgt er ook voor dat de kans op bouwfouten afneemt. Natuurlijk zijn fouten bij externe controle niet ineens uitgesloten, immers ook een controleur maakt fouten, maar de kans op een fout in het eindproduct is wel veel kleiner.
Een rekenvoorbeeld maakt dat duidelijk. Stel dat de kans op een fout door de opdrachtnemer 0,1 is, evenals de kans dat de controleur een fout maakt. De kans dat beiden dezelfde fout maken is dan 0,1 x 0,1 = 0,01. In dit geval zou controle er dus voor zorgen dat de kans op een fout tien keer zo klein wordt. Natuurlijk zal dit in de praktijk niet helemaal opgaan, onder andere omdat er bouwfouten kunnen ontstaan door fenomenen die niemand tot dan toe kende. Bovendien is de inspanning van een controleur om fouten te vermijden anders dan die van de aannemer. Zeker is echter dat het aantal bouwfouten fors vermindert. Verzekeraars stellen, dat bij controles volgens hun richtlijnen, de kans op falen zo klein wordt dat de nog resterende risico?s tegen aantrekkelijke premies kunnen worden verzekerd.
Partijen die belangstelling hebben voor een verzekerde garantie, moeten zich realiseren dat controle en een verzekering geld kosten. Wie echter de financiële consequenties kent van bouwfouten, zal begrijpen dat deze kosten zich in de meeste gevallen ruimschoots terugverdienen door de kleinere kans op faalkosten en slachtoffers. Verder is het goed om te beseffen dat de intensiteit van de controle ? en daarmee de kosten ervan ? afhankelijk zijn van de grootte van de risico´s. Immers, hoe groter de risico?s, des te meer inspanningen nodig zijn om deze risico?s aanvaardbaar te maken.

Voortdurende interactie
Wat opvalt in het toekomstperspectief van de drie ministers is dat de verzekerde en integrale garantie wordt genoemd onder de kop ?professioneel ondernemerschap?. Het is dus de opdrachtnemer die de garantie biedt. Hij geeft opdracht aan de controlerende instantie om tijdens het gehele bouwproces mee te kijken, zodat hij zelf het werk kan verzekeren. Tegelijkertijd moet de controlerende instantie door de verzekeraar erkend zijn en werken onder diens strikte regels. Daarmee is de onafhankelijkheid ten opzichte van de aannemer gewaarborgd. Dat betekent niet dat aannemer en controleur totaal los van elkaar werken. De buitenlandse praktijk laat zien dat controle door een externe partij alleen effectief en efficiënt is, als er een voortdurend interactie is tussen de controleur en de aannemer.
Duidelijk is ook dat uitsluitend een controle bij oplevering van het eindproduct voor alle partijen grote risico?s met zich mee zou brengen. Niet onderkende verborgen gebreken zouden een enorm risico zijn voor de verzekeraar, terwijl het constateren van gebreken op dat moment ? voor het afsluiten van een verzekering ? enorme problemen zouden betekenen voor de opdrachtgever en aannemer.
Gedragsverandering in de bouw is geen sinecure. Het introduceren van nieuwe instrumenten en spelregels, kan zo?n verandering stimuleren of zelfs afdwingen. Wat dat betreft zitten de ministers met hun toekomstvisie op het goede spoor. Bovendien passen de wijzigingen die zij voorstaan goed bij de geleidelijk veranderende rolverdeling tussen bouwpartijen én bij de maatschappelijke behoefte om partijen die verantwoordelijk zijn voor bouwfouten daarop te kunnen aanspreken.